（一）“为自己经营或者为他人经营”的认定

　　非法经营同类营业罪中“经营”，既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一，即可构成本罪。

　　“自己经营”是指在自己或以他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形。

　　“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用，虽然不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，并领取一定报酬的行为。

　　西南政法大学教授、博士生导师陈伟认为，从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，通常要求行为人参与对公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营，即使国有公司、企业的董事、经理因该行为获取了数额巨大的非法利益，也不能构成本罪。需要注意的是，在一定情况下，行为人利用职务便利为特定关系人投资入股的公司、企业经营活动提供帮助，即使没有参与该公司、企业的管理和决策，也可以认定为该行为人“自己经营”。

　　此前，中央纪委国家监委网站披露了浙江省建筑科学设计研究院有限公司国有董事、副总经理兼浙江工程建设管理有限公司总经理金健案，金健与他人合伙成立私营企业，经营与浙江工程建设管理有限公司同类的营业，并收取“分红款”，该案中金健作为“合伙人”，一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，他对企业唯一的“贡献”是利用职务便利，在业务承接、管理费减免等方面为宁波分公司谋利，故其行为不符合非法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求，最终金健该行为被认定为构成受贿罪。

　　（二）“同类营业”的认定

　　非法经营同类营业罪中的“同类营业”，是指行为人违背“竞业禁止”义务从事与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务。认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应具备两个条件：一是经营范围属于“同类营业”。二是行为形态具有竞争或利益冲突关系。

　　首先，自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为“同类营业”。

　　陈伟表示，对于“同类营业”的认定应当采取实质判断标准，“同类营业”的范围不以公司、企业登记范围为限。如行为人在利用职务便利获知与相对方交易机会的情况下，未向本公司汇报，剥夺本公司、企业交易机会而据为己有，属于经营同类营业行为。即使该“同类营业”超出本公司、企业法定经营范围，只要不违反国家禁止性规定，也不影响非法经营同类营业的认定。

　　其次，行为人的兼营公司、企业与所任职公司、企业具有竞争或利益冲突关系。非法经营同类营业罪是行为人违反公司法等法律所规定的公司、企业高管所负有的禁止从事与任职公司、企业利益相冲突的“竞业禁止”义务。“竞业禁止”义务规定的核心是不得通过“同类营业”谋取商业机会，破坏竞争秩序。因此，应当以公司、企业之间是否具有竞争或利益冲突关系作为“同类营业”的实质判断标准。

　　据陈伟介绍，实践中，非法经营同类营业的行为形态主要有横向竞争关系和纵向利益冲突关系两种类型。其中，横向竞争关系，是指行为人在兼营公司的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场份额、市场价格等方面形成了竞争关系。而纵向利益冲突关系，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其所在公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业获取属于国有公司、企业的经营利润。由于纵向利益冲突关系的非法经营同类营业行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以实践中将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。

　　（三）“利用职务便利”的认定

　　国有公司、企业的董事、经理的职权是法律赋予的，是为了国有资产的保值增值。根据公司法的规定，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案；经理对董事会负责，行使主持公司的生产经营管理工作。

　　非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”是指国有公司、企业的董事、经理利用其经营管理职权及其形成的便利条件，既包括利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、市场、销售等生产经营管理职权，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等产生的上下级纵向制约关系或者在执行职务过程中外部经济组织形成的横向制约关系。

　　（四）“获取非法利益且数额巨大”的认定

　　行为人非法经营同类营业获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法利益；或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，不能构成本罪。