二、构建生态环境损害赔偿诉讼制度体系

　　（一）建立生态环境损害政府索赔诉讼制度

　　地方政府作为生态环境损害索赔主体有其正当性和必要性。关于地方政府能否成为生态环境损害索赔主体的争议一直不绝于耳，其争论的焦点聚焦在三个方面：一是把“自然资源国家所有权”作为索赔“请求权”的基础存在法理悖论；二是地方政府在承担行政执法权的同时又充当民事索赔权主体存在逻辑悖论；三是地方政府索赔与公益诉讼制度关系不明晰引发实践悖论。根据全国推行生态环境损害赔偿制度改革试点的经验，今后省（区）级政府、市（地）级政府有权代表本地作为赔偿权利人，向人民法院提起生态环境损害赔偿磋商抑或诉讼请求。这即是说，当生态环境损害在现行法律框架内难以得到有效救济的时候，需要通过确立政府索赔制度的方式来填补法律漏洞。由于我国生态环境、自然资源和自然生态系统属于公众共用物（即国有自然资源），只有将生态环境要素转化为具有资源和经济属性的物权客体，进而适用民法上的防御请求权和损害赔偿请求权，才能对生态环境损害进行间接的、部分的救济，但始终难以实现对生态环境损害的有效填补。环境行政执法往往注重作出行政处罚尤其是罚款的处理，因而在过去较长的一段时间内，“以罚代刑”“以罚代治”的现象较为普遍。因此，如果一定要证明地方政府索赔的正当性和必要性，抑或论证它是为“填补漏洞”而生；那么，首先就要论证现行制度体系在救济生态环境损害上的不周延性，是生态环境治理的客观需要把地方政府推到了索赔主体的前沿位置，也是生态环境损害索赔的客观实践使地方政府索赔成为填补法律漏洞的手段。当下法律体系缺乏对生态环境损害赔偿的规定，客观上需要地方政府索赔加以弥补。为防止地方政府索赔异化为“密室操作”，就需要建立相应的监督机制并理顺与环境公益诉讼的衔接关系。无论是传统的生态环境行政规制体系还是风险行政管理体系，事实上既无法对行政相对人的环境行政权益予以前瞻式救济，更无法满足公众的权益预防性保护诉求。只有建立起具备预防性救济功能的行政司法体系，才能实现对行政相对人合法权益的最大化保护。这就需要在未来生态环境损害索赔立法、修法的设计中，高度注重司法权与行政权两者之间的平衡，通过立法有效衡平这两种权力的关系，促使其在良性的法治轨道上运行。

　　（二）前置程序是检察机关履行环境公益诉讼的范式

　　公益诉讼作为维护公共利益的司法制度，最大的价值在于维护社会公共利益的“公益性”。检察机关向人民法院提起民事公益诉讼所针对的对象，依据现行法律、法规和司法解释的规定，主要是污染和破坏生态环境、侵害众多消费者合法权益两种类型的案件，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十五条对此作出了明确规定。在公益诉讼制度面临的诸多挑战中，最突出的就是规范体系的不成熟性与稚嫩性。检察机关依法行使环境公益起诉权，是对我国民事诉讼制度和行政诉讼制度的适用与开拓。这里需要特别指出的是，检察机关作为享有国家公权力的公益代表，公权力的行使既有可能带来抑或产生巨大的威慑力，稍不留意也有可能带来抑或造成更大的滥诉风险。正因为如此，依法设置公益诉讼“前置程序”，实在是一种“把权力关进制度的笼子里”的明智之举，理所当然地成为规避风险、顺应诉权扩张的一种有效机制安排，也是规制检察机关提起环境公益诉讼的一种范式。检察院提起公益诉讼的“前置程序”，事实上兼具合法、合理与审慎性特点。通过构建检察机关提起公益诉讼的“前置程序”，既有利于控制和防范检察机关滥诉行为的发生，也有利于实现不同类型案件的分流处理。我国现行法律规制的“前置程序”，在程序正义的范畴内具有其合法性和正当性，既是规制和约束检察机关提起环境公益诉讼的一种范式，也是完善检察机关公益职权体系、健全公益诉讼程序机制的重要前提。2017年 6月全国人大常委会通过关于修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，规定检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼，须先予履行“督促程序”以及“支持起诉程序”。但由于当下能够提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的只有检察机关一家，法律没有赋予社会公众的公益起诉权，因而“支持起诉程序”事实上不适用检察机关的诉前程序。我国诉讼程序法规制的“诉前程序”，要求当事人先行特定的行政抑或内部途径进行救济。即是说，任何诉讼主体在没有利用特定的内部或行政救济之前，不得直接通过诉讼程序向人民法院寻求救济。这样规定的目的是为了避免产生滥诉、节约司法资源、提高司法效率。依法设定检察机关诉前程序，不仅有助于公共环境利益免受侵害，而且有利于发挥检察机关的环境诉权。检察机关启动行政公益诉讼审判程序，主要集中于“行政机关不作为”方面的案件。“检察建议”是诉前程序的一个重要环节，“回复检察建议”是认定有关机关作为的形式要件，行政机关不履行职责或履行不彻底就是“不作为”。鉴于检察机关具有国家整体利益维护者和公共利益代表人身份的双重性，法律设置公益诉讼诉前程序，可阻止检察机关滥用环境诉权，并使之受到法定程序的规制和约束。