近年来,电信诈骗、网络诈骗花样百出、层出不穷,其中以保健品、药品为名的诈骗尤为突出。消费者该如何防范被骗?企业经营活动中又应当如何避免刑事法律风险?执法、司法部门又如何甄别民事欺诈与刑事诈骗?为此,《天下看法》节目邀请到北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师黄晓亮,北京师范大学学术委员会顾问、博士生导师印波以及清华大学法学博士丁宇魁,围绕诈骗防范及法律规制,共同探讨企业发展中的合规问题。

防范诈骗应立足于观念的转变

消费者误信虚假宣传,除了商家的夸大宣传,一定程度上也源于一些不正确的观念。印波教授指出,很多人对于药品有个错误的认知——总认为“药到病除”,这并不符合客观规律。黄晓亮教授强调,正规药品一般都具有基本功效,但患者的恢复情况可能因人、因时、因地而异,并非万能。丁宇魁博士介绍,正规厂商除了推广药品的主要功效,也会把客观上可能存在的药效差异、不良反应向消费者和患者提示。

而不正规的商家恰恰抓住消费者、患者对疾病治疗的迫切心理,误信包治百病的“灵丹妙药”,使消费者、患者陷入骗局。

严厉打击非法商家,避免劣币驱逐良币

据悉,今年全国各地公安机关开展“百日行动”,严厉打击非法商家的诈骗行为。这些非法商家主要呈现以下几个特征:其一,将普通食品、饮品以及保健品包装成药品,虚构药用功效进行销售;其二,将普通生活用品包装成具有治疗功能的理疗器械,虚构理疗功效进行销售;其三,虚构、夸大消费者病情,误导消费者购买虚构对应虚构功效的产品。

此番行动不仅保障了消费者权益,更净化了市场经营行为,使正规厂商获得公平的竞争环境,避免“避免劣币驱逐良币”,促进经济的良性发展。

虚假宣传将面临行政处罚或刑事追诉

对于正规企业而言,在日常生产经营活动中,应避免虚假宣传、夸大宣传,否则可能被行政处罚或追究刑事责任。

印波教授介绍,有相当多的商家因虚假宣传,欺骗、误导消费者,被市场监督管理部门依据《反不正当竞争法》第八条做出行政处罚,处以高额罚款。

不仅如此,黄晓亮教授介绍,根据《刑法》第二百二十二条规定,违反国家规定,利用广告这种特殊的传播媒介,对所生产的产品或者提供的服务作夸张、虚伪和不实的宣扬或传播,足以产生使消费者受到欺骗或误导消费者的消费行为的行为构成虚假广告罪。比如,商家对产品或者服务进行夸大的宣传,宣称吃某种食品马上变得特别年轻,我国的《广告法》是禁止这种宣传的,如果他还是坚持进行这种宣传,违法所得达到一定数额或造成消费者人身伤残,就涉嫌虚假广告罪。

谨慎甄别民事欺诈与刑事诈骗是民营经济法治建设的基本要求

由于民法典、行政法规以及刑法都有关于欺诈和虚假广告行为的处置规定,这就要求执法、司法机关谨慎甄别民事欺诈与刑事诈骗,否则可能发生刑法越位,不当干涉经济活动的情况。比如海安市的关某某案件就引起了社会面的广泛争议,因部分员工对药品功效做了一些夸大宣传,被一审法院认定构成诈骗罪。

从法院庭审公开的情节看,关某某的公司具有正规的药品销售资质;销售的都是具有国家批准文号和产品合格证的正规药品;在经营过程中,禁止销售人员冒充身份、虚假宣传、夸大宣传;消费者对药品效果不满意也有无条件退货退款机制。而关某某被追究诈骗罪的原因,是消费者曹某认为这家公司的药品服用后没有效果。

专家对此番认定有一些不同看法。

黄晓亮教授认为,这家公司如果有完善的退货退款机制,是难以认定诈骗罪的,因为在普通的诈骗罪犯中,行为人是以非法占有为目的,低价或者无偿获取他人的这个财物那么获取之后为本人所占有,在绝大数的情况下行为人不会把自己已经拿到手的吞下去的财物再退还出来,退换货的机制其实在一定程度上可以说明至少公司没有诈骗的意图和想法。

印波教授认为,药效本身因人而异,即使公司对药效有夸大宣传,也是对正规药品的真实功效所做的夸大,就算认定欺诈,也只能算是民事欺诈或行政违法,充其量认定虚假广告罪,远远达不到诈骗的程度。

关于药效争议问题该如何定性,关某某的辩护人用“王婆卖瓜”做类比。如果要认定王婆诈骗,那王婆应该卖的是道具瓜,比如图片瓜或者塑料瓜,抑或是收钱后不给瓜。但如果王婆卖了真瓜,消费者认为不甜,可能产生民事纠纷;另外消费者说不甜,从证据的角度看如何判断不甜,是否有一定的标准,鉴定机构是否来鉴定达到什么程度算是甜的。即便就真的不甜,也可能跟虚假广告罪稍微有点关联,而非诈骗。因此,曹某关于没有药效的指控不能成为认定诈骗的根据。

企业合规为企业健康发展保驾护航

关某某的案件还引出员工擅自虚假、夸大宣传的问题,如果公司在经营过程中,员工的个人行为构成犯罪,企业是否就要因此承担刑事责任。对此,丁宇魁博士指出,企业合规的一个重要作用,就是解决责任分割的问题,包括与企业员工和上下游关联企业之间的责任分割,防止员工或关联企业的违法违规行为波及企业。比如对员工做了充足的宣传、培训,杜绝虚假宣传、商业贿赂等;跟上下游企业之间的责任切割,比如做了充分的合规措施,与其他关联企业之间地形成合规屏障,那在这种情况下可以根据证据情况排除企业的责任。