一、基本案情

　　2024年7月7日凌晨5时许,在淮北市相山区世纪广场北侧雕塑处,犯罪嫌疑人秦某某趁被害人孟某某在雕塑下熟睡之机将其身边的OPPO手机盗走。经淮北市价格认证中心鉴定,被盗手机价值人民币950元。

　　二、主要问题

　　趁被害人熟睡之机，盗窃被害人身边、未与被害人身体接触的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为扒窃？

　　三、审查意见

　　本案在审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人秦某某趁被害人熟睡之机，盗窃他人身边、未与身体接触的财物盗走，是否属于盗窃他人“随身携带”的财物，该行为能否认定为扒窃，存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为，该行为属于扒窃，构成盗窃罪。理由是：刑法理论通说认为，“扒窃”是一种偷盗他人随身携带的财物的行为。在被害人身边的财物虽未与身体接触但却触手可及的财物属于随身携带的财物，秦圣友趁被害人熟睡之机，将其身边的手机盗走属于盗窃他人“随身携带”财物的行为，可认定为扒窃，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，该行为不属于扒窃，属于普通盗窃。理由是：秦圣友盗窃的手机并没有与被害人身体紧密接触，不属于他人“随身携带”财物的范畴，因此不属于扒窃行为，属于普通盗窃，因犯罪数额未达到盗窃罪的入罪标准，其行为不构成盗窃罪。

　　我们同意第二种意见，本案犯罪嫌疑人秦某某的行为不属于扒窃行为，不构成盗窃罪。2011年《刑法修正案（八）》明文规定扒窃与多次盗窃、携带凶器盗窃和入户盗窃作为盗窃罪中的特殊类型被纳入刑法规制范围；2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将“扒窃”界定为“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物”的行为。据此，扒窃行为成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件：一是扒窃行为必须发生在公共场所，即不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等；二是扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”；三是所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。本案的焦点问题是：在被害人熟睡之机，盗窃其身边未与其身体接触的手机是否属于随身携带的财物？关于“随身携带”的概念，目前有“近身说”、“贴身说”“随身说”、“随时控制说”等观点,理论界对“随身携带”的认定标准并不统一，存在较大分歧。

　　“近身说”认为，随身携带的财物是指他人带在身上或放置于身边附近的财物，虽没有与身体接触，但在其现实支配之下的财物，对近身财物的支配和掌控是指客观上可支配和可掌控，不是要求实际支配和掌控及主观意识上能支配和掌控。

　　“贴身说”认为，随身携带的财物是他人贴身的财物，如被害人身上所穿衣服口袋内的财物、背在肩上等与被害人身体密切接触、有人身依附性的财物，而在他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。

　　“随身说”认为，随身携带的财物是指他人带在身上或志置于身边附近的财物，该学说对财物与被害人人身之间的距离几乎未做限制，如在火车上、地铁上窃取他人置于货架、床底的财物，均属扒窃。

　　“随时控制说”认为，随身携带的财物是指除了被害人带在身上、与其身体接触的财物，还包括虽未直接接触被害人身体，但置于被害人身体附近，可以被被害人实际支配或者随时控制、直接触摸和检查的财物。

　　“伸手可及说和目光可及说”，这两种学说的判断标准是以被害人的手能否触碰到财物、眼睛能否追随财物为认定依据。

　　我们同意“贴身说”的观点，即扒窃罪的对象应当是被害人贴身的财物。2011年《刑法修正案（八）》第三十九条修订了第二百六十四条，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成立盗窃的规定；三种行为并列入罪，可见扒窃行为的社会危害性、现实危险性与携带凶器盗窃、入户盗窃是相当的，扒窃行为纳入刑法，是因其不仅侵害了被害人的财产权益、还对被害人人身会造成较大的危险。实践中，扒窃行为具有以下特征：第一，扒窃无需像普通的盗窃为有目标的偷窃进行蹲点，扒窃作案对象数量较多、得手率高，因此扒窃具有多发性和常习性的特点；第二，实施扒窃行为要靠近被害人的身体，在被害人发现后可能会为了获得赃物或者逃跑而伤害被害人，扒窃行为对被害人的人身安全造成较大的隐患；第三，扒窃行为通常发生在人流量大、人员密集的场合，在得手后便混入人群中逃离，具有很强的隐蔽性，导致侦查机关取证难度较高。除此之外，扒窃犯罪的嫌疑人多为惯犯、流动性较强，团伙作案率高、分工明确、职业化高。基于以上特征，扒窃侵犯多重法益，具有较严重的社会危害性。因此，扒窃入罪是为了打击扒窃惯犯、结伙扒窃、流窜扒窃的同时保护被害人的人身安全及社会公众的安全；但扒窃入罪并意味着打击所有的扒窃行为，只有那些对被害人人身安全威胁较大的扒窃行为才能成为刑法打击的对象。基于以上原因，扒窃行为的“随身携带”采用“贴身说”更为合理。

　　第一，“贴身说”与扒窃行为的人身危险性相适应。被害人对自己贴身财物处于高度的戒备心理，扒窃被害人贴身财物严重破坏被害人的安全感，造成被害人的精神恐慌，只有当财物与被害人的身体紧密接触时，行为人行窃时容易被被害人发现，会对被害人的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险，而财物与被害人不是紧密接触的情况下，被害人的感知能力较弱，对其人身安全的潜在危险性较小；若将财物范围扩大到贴身范围以外的身体附近，对被害人的安全感的侵犯没有达到同样危险的程度，与立法目的不符。第二，“贴身说”便于司法操作。在实践中，“近身说”的标准，对“身体附近”的判断没有明确的标准，“现实可支配”的理解由于办案人员的理解不同，会产生一定的歧义，“随时支配控制说、目光所及说、伸手可及说”判断标准则更不明确，概念的模糊会导致法律适用的不统一，“随身说”将被害人随身携带的物品都纳入刑法保护范围，容易扩大打击范围。而“贴身说”的标准将随身携带的财物解释为“与身体有接触”，明确了证据认定标准，提高了司法的可操作性，不会因认定标准不一致或者办案人员理解不一致导致案件存在争议。不仅如此，贴身说限制了扒窃罪的处罚范围，扒窃罪不仅可能侵犯被害人的人身安全，还可能会冲击社会公共秩序，相较于普通盗窃的不法性更高，具有严重的社会危害性，应当被严格惩处，正因如此，在实践中应当对“随身携带”作限制解释，也是刑法罪责刑相适应的基本要求。