最高人民法院日前发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)，剑指上市公司违规提供担保、场外配资两大顽疾。长期以来，证监会对此进行了严厉监管。但由于利益巨大，相关行为屡禁不止。如今，这些问题被《纪要》从合同效力的角度，釜底抽薪式地解决了。

《纪要》相关内容对资本市场意义重大。民商事审判与证券行政监管形成合力，对违法违规行为的遏制和规范力度大增;对场外配资合同无效的认定等，对证监会治理市场违法违规行为提供了有力支持。

《法制日报》记者就《纪要》对违规担保与场外配资合同有无效的规定，对多位专家进行了采访。

违规担保屡查屡犯

国浩律师事务所朱奕奕博士对违规担保的界定是，上市公司及其合并报表的控股子公司违反相关法律、行政法规、规章、规范性文件、公司章程的规定，对外提供的担保。

早先的违规担保，大多以掏空上市公司为目的，侵害上市公司及中小股东利益。在中国人民大学教授刘俊海看来，这是资本市场的“毒瘤”。证监会就此曾发布过一系列规章及规范性文件。2003年，证监会与国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，2005年，证监会与原银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》。

但是，正如中国政法大学教授李建伟所言，当时上市公司为控股股东违规担保很是疯狂。上市公司作为担保人，银行等债权人往往认为是优质的担保人，屡屡放行。于是，洛阳春都、宜昌猴王退市了，济南轻骑奄奄一息，到了退市边缘，严重损害了上市公司及其中小股东等相关主体的合法利益。

“在这种情况下，才有了2004年对公司法的修改。”李建伟说。

公司法第16条明确，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过限额。为控股股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

刘俊海说，2005年《关于规范上市公司对外担保行为的通知》正是根据公司法的这条规定制定，对违规对外担保有一定遏制作用，但效果不理想。

清华大学法学院教授汤欣分析认为，深层次的原因是，一些上市公司仍然存在通过担保向控股股东、实控人输送利益的冲动，将上市公司当提款机。

纪要明确合同效力

“法律、规范性文件都有了，但各地法院对此案的判决却不一致。这与证监会监管的初衷发生偏差。”刘俊海说，有的法院认为，上市公司对外担保有公章、有董事长签字，合同有效;有的法院认为，公司法规定对外担保需要通过董事会或者股东会、股东大会决议，没有决议的合同无效。

这是由于对公司法第16条理解不一致导致的。

正如最高人民法院民二庭副庭长杨永清所言：天下苦秦久矣，法院苦16条久矣。

如今，《纪要》明确了。公司法第16条对法定代表人的代表权进行了限制，违反公司法第16条，构成越权代表。越权担保的合同，债权人是善意的，即债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，则合同有效，法院予以支持;反之则合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，法院不予支持。

《纪要》第22条进一步明确，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

专家认为，这条规定，实际上是加大了银行等债权人的义务。银行要审查担保合同是否经过上市公司的公告，是否已经董事会或者股东大会决议。

现如今公司法正在酝酿修改，刘俊海认为，公司法应当将《纪要》内容法律化。原则上，上市公司不能对外提供担保，除非在提供对外担保时，要求被担保方提供反担保。

场外配资危害太多

《纪要》称，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。

对场外配资颇有研究的天同律师事务所何海锋说，场外配资说到底就是“借钱炒股”，配资方借钱给用资人炒股。与场外配资相对应的是场内配资。后者主要指证券公司的融资融券，即投资者可以向证券公司借券借钱。而前者，则用资一方提供保证金，配资公司将自有资金和从市场募集来的资金，按照保证金的一定比例，通过平台借给用资一方，实现杠杆交易。比如用资方用10万元做保证金，一下子可以从配资方借到100万，这是10倍杠杆，而最多的时候还有20倍至30倍的杠杆。

这些钱相当一部分是证监会监管不到的，它们大都从P2P等平台借来。刘俊海说，这些不受制约的场外配资对证券市场的冲击是巨大的，也极易引发金融风险。他们是证券市场助涨助跌的元凶。

何海锋说，2015年股市的暴涨，很大一部分是场外配资在兴风作浪。

2015年6月12日，证监会发布《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，重申证券公司使用外部接入信息系统开展证券业务的禁止性要求;同年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，对证监局、中证协、中国结算、证券公司、信息技术服务机构、证券投资者等提出了具体意见。2019年11月，中证协发布通知，强调“认清本质，远离场外配资与非法证券活动”。同时，证监会严查场外配资，非法证券业务终于大白于天下。根据相关处罚文书，经营类似HOMS系统的几家网络公司，明知不具有经营证券业务资质的机构或个人的证券经营模式，仍向其销售具有证券业务属性的系统，提供相关服务，并获取收益，其行为违反证券法，构成非法经营证券业务;另外，一些配资公司利用信托计划募集资金，通过相关信息系统为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，违反证券法，构成非法经营证券业务。

证监会既罚了配资公司，也罚了为其服务的几家网络公司。而一旦市场好转，如今年上半年，场外配资又大规模死灰复燃，严重影响市场稳定发展。

此次《纪要》明确，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。

而在实践中，各地法院认识不一，有的认为，借钱炒股没有不当，合同有效;有的认为违反证券法，合同无效。

正是基于此，《纪要》明确，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资合同，法院应认定为无效。

合同被认定无效后，配资方依合同约定请求用资人向其支付约定的利息和费用，法院不予支持;配资方请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，法院不予支持;用资人以其因使用配资导致投资损失，请求配资方给予赔偿的，法院也不予支持。

但如果用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或部分损失的，法院应判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

采访中，证监会法律部负责人指出，违法进行任何市场活动，必须承担相应的法律责任，不但是行政法律责任，还会有民事法律责任，乃至刑事法律责任。对于《纪要》提到的上市公司对外提供担保、场外配资行为，证监会主要负责行政执法，对上市公司违规提供担保所涉信息披露违法行为、相关机构人员场外配资的非法证券经营行为，依法追究其行政法律责任;《纪要》则从民商事审判的角度，进一步明确了有关上市公司违规对外担保、场外配资等行为的无效的民事法律后果，强化人民法院对相关违法行为的民事法律责任追究。二者的有机结合，将从根本上有效解决实践中相关违法机构人员一面按规定受到行政查处，一面还仍可因其违法活动有效而攫取不当民事利益的“法律怪圈”问题。